К документам, которые можно условно назвать «черной» банковской гарантией, относятся следующие категории гарантий:
- 1 — документ выдан несуществующим лицом, либо лицом, которое не намерено (не способно по финансовым данным) осуществлять платеж по гарантии в случае предъявления требования;
- 2 — документ по своему содержанию не соответствует законодательству, что влечет признание гарантии недействующей.
Важно помнить, что если в результате проверки заказчиком гарантия будет отнесена к одной из вышеуказанных категорий, для участника закупки (или победителя, в случае, когда речь идет о гарантии, обеспечивающей исполнение контракта и гарантийных обязательств) могут наступить негативные последствия в виде:
- отклонения заявки участника;
- расторжения контракта по инициативе заказчика;
- штрафов, установленных контрактом за нарушение договорных обязательств
- включение поставщика в реестр недобросовестных поставщиков
Поэтому от поставщика требуется на стадии оформления банковской гарантии принять все возможные меры для исключения рисков наступления указанных последствий.
Тревожными сигналами для участника закупки и поводами для тщательной проверки предлагаемой гарантии, должны стать:
- Готовность гаранта выдать банковскую гарантию без анализа документов принципала. Традиционно, чем больше сумма, тем больше внимания гарант уделяет анализу финансового состояния поставщика-принципала. Иной подход может свидетельствовать об отсутствии должной осмотрительности и осторожности в выборе контрагента;
- Вознаграждение за выдачу банковской гарантии существенно ниже среднерыночной стоимости аналогичных услуг, поскольку недобросовестный гарант осознает негативный характер своей гарантии и нацелен на создание заинтересованности в своей услуге. При этом представитель гаранта может требовать перечисления суммы вознаграждения по банковской гарантии на банковские счета, открытые на третьих лиц.
- NB! На практике перечисленные случаи относятся к косвенным признакам 1-ой категории «черных» гарантий.
- Безразличное отношение гаранта к контракту — обеспечиваемому обязательству, а также отсутствие в банковской гарантии всех существенных условий.
- NB! Третий случай, как правило, указывает на признаки «черной» гарантии 2-ой категории
Если ваша банковская гарантия отвечает одному из вышеуказанных признаков, то рекомендуется для вычисления «черной» банковской гарантии руководствоваться следующим алгоритмом:
- Проверить наличие у гаранта права на выдачу банковской гарантии:
- согласно сведениям ЕГРЮЛ банк должен быть обозначен, как действующее юридическое лицо, и должны отсутствовать сведения о его ликвидации. В Выписке из ЕГРЮЛ также можно получить сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица;
- Банк должен быть включен в Перечень банков, которые вправе выдавать банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов и соответствующих требованиям, установленным частями 1 и 1.1 ст.45 Закона № 44-ФЗ . Поиск осуществляется по наименованию или регистрационному номеру;
- отсутствует информация об инициировании банкротства гаранта. Сведения можно получить из Единого федерального реестра сведений о банкротстве путем указания в поисковой строке сайта наименования или ИНН гаранта;
- отсутствие многочисленных арбитражных дел, связанных с отказами в выплате сумм по банковским гарантиям — проверяется с помощью картотеки арбитражных дел.
-
Обозначенная информация находится на общедоступных интернет-сайтах, следовательно, ее анализ не занимает много времени и не требует специальных познаний или квалификации.
Дополнительные требования к гаранту также установлены ч.3 ст.74.1 НК РФ.
- Проверить содержание гарантии.
Недобросовестный гарант может намеренно не включить ряд условий в банковскую гарантию с целью дальнейшего отказа в выплате по ней (признании обязательства отсутствующим).
Для удобства проверки банковской гарантии на соответствие Закону 44-ФЗ и закупочной документации предлагаем воспользоваться чек-листом (подробнее об этом см. статью «Чек-лист для проверки банковской гарантии поставщиком»).
Помимо требования о соблюдении закупочной документации гарантия должна содержать существенные условия:
- дата выдачи;
- сведения о принципале;
- сведения о бенефициаре;
- сведения о гаранте;
- основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
- денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
- срок действия гарантии;
- обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
Отсутствие какого-либо из перечисленных условий может повлечь отказ в выплате суммы гарантии (ст. 156, п. 1 ст. 432 ГК РФ).
Закон № 223-ФЗ не предусматривает подробного перечня требований к банку-гранту, а также к содержанию гарантии. Согласно п.3 ст.368 ГК РФ, независимые гарантии могут выдаваться банками или кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.
В связи с этим, при обеспечении независимой гарантией контракта по Закону 223-ФЗ, риски столкнуться с «черной» гарантией значительно выше. Чтобы этого не допустить, рекомендуется следовать обозначенному выше алгоритму.
Если банковская гарантия оформляется через интернет (без визита в банк), рекомендуем пользоваться только проверенными, известными сервисами.
Так, например, Финансовый супермаркет ЭТП ГПБ предлагает подборку только тех банков-гарантов, которые соответствуют установленным законом требованиям. Поэтому исключаются сомнения в «личности» банка-гаранта.
Это значит, что подавая заявку через Финансового супермаркета ЭТП ГПБ, участник закупки может быть уверен в успешном прохождении первого этапа алгоритма.