На практике встречаются два вида злоупотребления правом заказчика на обеспечение в форме банковской гарантии:
1. злоупотребления при формулировании ее условий:
- предъявление необоснованно завышенных требований к содержанию гарантии;
- требование о выдаче гарантии конкретным банком или банком из ограниченного списка (исключение составляет случай, когда такой список соответствует Перечню банков, определенному Минфином РФ для выдачи гарантий по Закону №44-ФЗ);
NB! Заказчики по Закону №223-ФЗ вправе опираться на такой Перечень, и антимонопольные органы, как правило, не считают это ограничением конкуренции или злоупотреблением.
2. злоупотребления в случае предъявления требования о выплате суммы гарантии (раскрытие гарантии):
- направление требования о раскрытии банковской гарантии при надлежащем исполнении поставщиком своих обязательств;
- отсутствие обоснования нарушений поставщика;
- предъявление требования о раскрытии при незначительном нарушении;
- направление требования в последний день посредством почтовой связи.
Предъявление необоснованных требований к содержанию банковской гарантии (например, требование о сумме гарантии в размере 100% от начальной цены контракта), а также наличие требования о выдаче гарантии конкретным банком является нарушением законодательства о защите конкуренции.
При наличии в закупочной документации таких требований, участник закупки вправе оспорить их в антимонопольный орган или суд, либо в порядке запроса на дачу разъяснений указать заказчику на недопустимые условия, с тем, чтобы предоставить бенефициару возможность уточнить или скорректировать их.
NB! Применяя второй способ, участник закупки должен ориентироваться на сроки, установленные законом документацией для подачи запроса разъяснений. Если срок истек, то нецелесообразно использовать данный механизм.
В связи с возможными злоупотреблениями бенефициара второго вида поставщику необходимо учитывать следующее:
- Условие конкретной банковской гарантии о сроках ее действия. Требование о платеже по гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии и условиями гарантии не предусмотрено иное (например, что момент предъявления требования определяется исходя из момента его доставки гаранту);
- Банк-гарант не оценивает полноту и обоснованность требования заказчика-бенефициара. Гарант не вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требования, если приложенные к этому требованию документы по внешним признакам соответствуют условиям гарантии.
Практические рекомендации для поставщика по преодолению злоупотреблений бенефициара:
- составить чек-лист обязанностей со сроками их выполнения. При этом не нужно ограничиваться только предметом контракта, но включить и информационные обязанности (предоставление документов). С данным чек-листом значительно удобнее отслеживать сроки, не обращаясь постоянно к многостраничному тексту контракта;
Пример оформления чек-листа:
Контракт № __________ от «__»_____ 20___ г.
(Заказчик –_______________________)
(наименование)
№ п/п Обязанность (что нужно сделать) Срок исполнения Отметка о выполнении (+/-)
- Предоставить сведения о среднесписочной численности персонала 13.01.2021
- Завершить 1 этап работ 16.01.2021
- Направить заказчику уведомление и документы, подтверждающие исполнение 17.02.2021
- Завершить 2 этап работ 16.04.2021
- …
- при явном злоупотреблении заказчиком своим правом на получение суммы гарантии (например, когда имеются подписанные акты приемки выполненных работ без замечаний), направить письмо с подтверждающими документами в банк-гарант с указанием необходимых обстоятельств.
Суды подтверждают позицию, что требование бенефициара о выплате по гарантии в случае, когда основное обязательство исполнено надлежащим образом, расценивается как злоупотребление правом.
Критерием оценки являются обстоятельства дела, из которых явно следует намерение бенефициара, получившего вне всяких разумных сомнений надлежащее исполнение по основному обязательству, недобросовестно обогатиться путем истребования платежа от гаранта (см. п.11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019);
- обратиться в суд с требованием к бенефициару о возмещении убытков, возникших вследствие его недобросовестного поведения.
К ним могут быть отнесены расходы поставщика на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар, либо в размере превышения суммы, полученной бенефициаром по гарантии от гаранта, над действительным размером обязательств принципала перед бенефициаром.
NB! В помощь поставщику для нормативного обоснования своей позиции:
- ст.10 ГК РФ;
- Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019),
- Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 20.05.2015 № 307-ЭС14-4641,
- Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.07.2016 № 305-ЭС16-3999.