Проверка банковской гарантии и случаи отказа

Проверка банковской гарантии

Многие банки в случае выдачи банковской гарантии, тут же направляют выписку из соответствующего реестра банковских гарантий участнику закупки, который получает банковскую гарантию. В данном случае реестр по банковским гарантиям размещен в Единой Информационной Системе и доступен для просмотра со стороны заказчиков в личном кабинете. Через закрытый интерфейс личного кабинета в рамках 44-ФЗ.

Выдавать гарантии и вносить их в реестр банковских гарантий имеют право только банки, которые входят в соответствующий перечни - перечень Минфина по 44-ФЗ и перечень Минфина по 185-ФЗ.

Пример из практики: «Здесь тоже встречались такие моменты, когда поставщик получает банковскую гарантию, но при этом, в наименовании банка (допустим) различается одна буква от того банка, который включен в перечень Минфина. Важно обращать на это внимание. Для поставщиков прошу отметить важный момент, что именно поставщики должны проверять перечень банков при запросе на выдачу банковской гарантии».

При проверке банковской гарантии со стороны заказчика важно проверить не только наличие банковской гарантии (БГ) в реестре банковских гарантий, но и другие условия БГ. На сайте Минфина проверяется банк и наличие лицензии на данный момент. Так же в Едином Реестре банковских гарантий проверяется наличие соответствующей записи в реестре банковских гарантий. Срок внесения банковской гарантии в реестр строго регламентирован.

Со стороны заказчика есть другие способы проверки - это проверка текста банковской гарантии, который должен соответствовать требованиям законодательства, также со стороны поставщика должно быть осуществлено согласование проекта банковской гарантии с представителем заказчика. Здесь рекомендуется, чтобы в тексте банковской гарантии присутствовали такие пункты о ее безотзывности, была указана сумма обеспечения и срок обеспечительной меры, срок предоставления.

Проверка подлинности заказчиком банковской гарантии в рамках 44-ФЗ

Обязанности заказчика в рамках 44-ФЗ по проверке подлинности гарантии и наличие в реестре банковских гарантий не зафиксированы в 44-ФЗ, но при этом указано, что данную банковскую гарантию заказчик должен рассмотреть в течение 3 дней с момента ее поступления. Это зафиксировано в статье 45 (44-ФЗ). В этот срок заказчик должен рассмотреть БГ и вынести решение об отказе/принятии банковской гарантии согласно обоснованиям, которые установлены на законодательном уровне.

223-ФЗ претерпел определенные изменения в части реестра банковских гарантий

В рамках 223-ФЗ проходит проверка:

• Наличия условия безотзывности;
• Срок предоставления БГ;
• Проверяется номер закупочной процедуры.

Возможна проверка через Центробанк/проверка банка через справочник по кредитным организациям, включая:

• наименование банка; 
• выдавал ли банк соответствующую гарантию; 
• имеет ли данная кредитная организация право выдавать банковские гарантии; 
• были ли нарушения со стороны банка в нормативах Центробанка по гарантиям; 
• зарегистрирована ли данная кредитная организация как банк.

Параметры проверки условий

В рамках 44-ФЗ и 223-ФЗ, со стороны заказчика должно быть согласование макета банковской гарантии, где проверяется не только размер и срок действия банковской гарантии, но и параметры, которым должна соответствовать банковская гарантия.

Это: 

• Бесспорное списание денежных средств. При неисполнении принципалом своих обязательств заказчик вправе обратиться с требованием к банку-гаранту и получить, без споров и дополнительных разбирательств судебных, сумму гарантий;
• Авансирование. В случае если это предусмотрено в закупочной документации, то в перечень обеспечиваемых гарантий и обязательств за возврат авансом, так же включается в данное условие. Поставщику стоит знать, что это может повлечь повышение комиссии за предоставление банковской гарантии;
• Проверка формы банковской гарантии. Здесь заказчик может предоставить в составе закупочной документации свою форму гарантии, либо предоставить форму гарантии, которую необходимо будет согласовать с банком.

Здесь стоит предупредить, что некоторые заказчики, которые работают в рамках 223-ФЗ, либо проводят коммерческие закупочные процедуры, как правило, выпускают банковские гарантии по стандартной форме банковской гарантии установленной банком. Если заказчик направляет свою форму банковской гарантии, то поставщикам это может увеличить цену за выпуск банковской гарантии со стороны банка и привести к увеличению срока выпуска банковской гарантии.

Могут применяться и специфические требования к тексту банковской гарантии. Здесь заказчик может прописать несколько требований, которые должна содержать банковская гарантия. Например, требование о рассмотрении споров о банковской гарантии по месту нахождения заказчика. Или требование о раскрытии обязательств, которые покрываются банковской гарантией. Это примеры наиболее часто встречающихся специфических требований к тексту банковской гарантии, их заказчики могут взять на заметку и установить в положении о закупках.

Случаи отказа

В рамках 44-ФЗ установлены случаи отказа в приемке банковской гарантии.

Заказчик может не принять банковскую гарантию в двух случаях:

1. Если гарантия не соответствует требованиям, установленным в закупочной документации. 
2. И, если гарантия не предоставлена в установленный срок.

В 223-ФЗ эти требования могут быть установлены по аналогии с 44-ФЗ и определены в положении о закупке. Также необходимо будет уведомить о своем обоснованном объективном решении поставщика в письменном виде, либо отправив данный документ факсимильно или по электронной почте.

В данном случае, должны быть указаны все основания отказа принятия банковской гарантии со стороны должностного лица заказчика и установлен срок не более, чем через три рабочих дня после предоставления банковской гарантии. 

Здесь, в рамках 44-ФЗ, заказчик должен соблюдать порядок отказа в приеме банковской гарантии и сроки. В соответствии с требованиями 44-ФЗ предоставление оригинала банковской гарантии не является обязательным. 

Важный момент: Некоторые заказчики предусматривают в проекте контракта и в проекте договора предоставление оригинала банковской гарантии и срок предоставления соответствующего оригинала. Поставщикам следует рассматривать этот момент внимательно и своевременно предоставить оригинал БГ.

Не стоит принимать банковскую гарантию, если есть соответствующие ошибки:

• Если в БГ есть технические ошибки, опечатки и нестыковки - то при согласовании макета БГ лучше всего эти моменты урегулировать с потенциальным контрагентом;
• В случае если неправильно установлены сроки выплат;
• Имеют место быть условия в отношении возмещения убытков бенефициару по причине действия/бездействия принципала;
• Если в гарантии нет условия о несении гарантом расходов, возникших по причине перечисления денежных средств со стороны гаранта;
• В случае, если нарушена последовательность нумерации на листах;
• Если в банковской гарантии нет каких-либо указаний на перечень обязательств принципалом;
• Также при отсутствии указаний на право заказчика на передачу права требования, если изменился заказчик. С учетом действующего законодательства - страны по месту нахождения заказчика. Но при этом обязательно предварительное извещение о сложившейся ситуации банка гаранта.

Списание пеней, неустоек по 44-ФЗ

Произошли изменения в списании пеней и неустоек в рамках 44-ФЗ, которые были установлены Постановлением Правительства от 26 апреля 2020 года №591 в части правила осуществления заказчиком списания суммы неустоек, штрафных пеней, которые были начислены поставщику (подрядчику, исполнителю) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту в связи с распространением коронавирусной инфекции. 

Сейчас, в случае если со стороны поставщика отсутствует возможность исполнить надлежащим образом обязательства из-за коронавирусной  инфекции, то эти моменты признаны факторами/обстоятельствами непреодолимой силы.

Списание начисленных неуплаченных сумм неустоек осуществляется в случае и порядке, который зафиксирован Постановлением Правительства, и в случае, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек не превышает 5% от цены контракта. За исключением случаев, если неустойка начислена вследствие неисполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) соответствующих обязательств по контракту по независящим от него обязательствам, которые повлекла за собой распространение новой коронавирусной инфекции.

Если общая сумма начисленных неуплаченных неустоек составляет от 5 до 20% от цены контракта. Здесь заказчик вправе списать 50% суммы неустоек при условии оплаты 50% начисленных неустоек до 1 января 2021 года. Установлено исключение в части следствия неисполнения поставщиком/подрядчиком/исполнителем своих обязательств в рамках заключенного контракта в связи с возникновением независящих от него обязательств, которые повлекли за собой невозможность исполнения контракта в связи с распространением соответствующей инфекции.

Если неуплаченные неустойки штрафные санкции начислены вследствие неисполнения поставщиком/подрядчиком/исполнителем закрепленных обязательств по контракту в связи с возникновением  независящих от него обязательств, которые и повлекли невозможность исполнение контракта по причине распространения коронавирусной инфекции.

Важный момент: Заказчик, в целях списания начисленных и неуплаченных штрафных санкций, в обязательном порядке должен обеспечить сверку расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) соответствующих сумм неустоек, которые были начислены и не уплачены.

Также установлен срок. В течение 20 дней со дня принятия решения комиссией о списании начисленной и неуплаченной суммы неустойки, заказчик должен направить поставщику (подрядчику, исполнителю) соответствующее письменное уведомление о списании суммы неустоек, которая была ему начислена и не уплачена.

Изменения в 43-ФЗ

В этом году, по соглашению сторон, допускается изменение срока исполнения контракта или цены контракта. Возможно изменение цены на единицу товара, работ и услуг, в случае если эти моменты зафиксированы в статье 22 44-ФЗ и, если при исполнении контракта возникли независящие от сторон обстоятельства которые повлекли за собой невозможность его исполнения в связи с распространением новой коронавирусной инфекции.

В 44-ФЗ и в подзаконных нормативно-правовых актах установлена возможность исчислять пени за просрочку исполнения обязательств не от цены контракта, а от этапа контракта, исполнение по котором просрочено. Поставщику тоже необходимо перепроверять начисленные штрафные санкции и знать, что у него есть право по нормативно-правовым актам (которые были приняты в сложной для страны ситуации) на списание соответствующих пеней.

Также продлен срок списания штрафов не взысканных заказчиками. Эта норма распространяется на штрафные санкции, которые были начислены, но не взысканы в этом году. 

Установлено право заказчика до 31 декабря 2020 года не устанавливать обеспечение контракта. За исключением случаев, когда предусмотрено авансирование.

Если осуществлено неисполнение или ненадлежащее исполнение контракта, предусмотренные нас заключенным контрактом (в связи с распространением новой коронавирусной инфекции), в том числе с мерами, которые были приняты для предотвращения инфекции - здесь контрагент вправе ссылаться на указанные обстоятельства как на основание, освобождающее его от уплаты неустойки и штрафных санкций. Это будет подтверждаться статьей 34 закона о контрактной системе и письмом Минфина России, МЧС России и ФАС России от 3 апреля 2020 года.